马靖然：论艾滋病信息法律管理的基本原则

[67]换言之，国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。

正是由于价值交换规律的客观存在，市场交易主体之间的关系必然表现为平等关系，而民事法律规范就应该对此进行确认，把这种客观规律上升为主观法则，即平等原则：双方当事人法律地位的平等。即便该案法官也承认，涉案协议属于典型的BOT模式的政府特许经营协议，但基于上述的考虑，法官仍坚持认为其不属于 行政协议。

[103] Christophe Lajoye, op.cit., p.346. [104] Benoît Plessix, op.cit., p.13-14. [105] Ibid., p.13-14. [106] 比如在CE, 21 mai 1926, ville de Honfleur, Lebon p.533中，最高行政法院否定了行政主体提出的自己受到了相对人欺诈而希望撤销合同的主张，原因在于市政府并没有努力运用其享有的信息手段或者去询问受特许人，以收集关于煤炭和焦炭的价格如何根本性地影响煤气销售价格的任何信息。参见：罗豪才、宋功德，见前注[76]，第77页。[161]不仅如此，即便在新法颁布的情况下，最高行政法院的判例仍然坚持认为，正在履行的行政协议应该服从旧法，换言之，行政协议的内容不必然随新法的生效而改变。[5] 孙笑侠：契约下的行政—从行政协议本质到现代行政法功能的再解释，《比较法研究》1997年第3期，第323页。[7] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第194页。

回顾行政协议履行阶段的客观法律制度，我们可以将其概括为两个方面：一方面，其承认行政主体享有突破双方合意，单方介入协议内容予以变更，甚至单方解除合同关系的权力。与民事合同一样，理解合同的内容，首先应该诉诸双方当事人表示于外的意思，即合同文本的字面意思。因此，如何从立法模式上予以调整使其两者泾渭分明，在制度上协调呼应亦是应予以考虑的内容。

[15]参见［德］卡斯腾·海尔斯特尔：《情势变更原则研究》，许德风译，载《中外法学》2004年第4期。同理，若该情形的发生完全不具有可预见性及可归责性，那么法院倾向于适用情势变更条款对于合同进行调整。其一，当事人要求解除合同。但是对于举办奥运会、各种峰会等活动造成的当地某种产品的市场价格急剧上升的情形，是可以适用情势变更予以调整的。

[27]参见《意大利民法典》第1467条。[11]笔者认为，广泛性并非情势变更的根本特性，由于我国大部分以情势变更为案由的案件属于因政府的行政行为或政策变化原因所致，因此在表象上会偶然地显现出广泛性的外观，但是并不能以此作为辨别是否属于情势变更的因素。

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称为《公约》)未就情势变更设立单独条文，而是将其认定为不可抗力总条文下的特别案例。[14]［美］罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云端译，北京大学出版社2005年版，第218页。根据我国《合同法》117条的规定，仅有不可抗力是法定的免责事由。[27]对于法院是否有权依照一方当事人的意思，并以此进入契约更改合同以约束相对人，此情形虽能纠正合同由于情势变更所产生的明显不公平的情形，但是如何佐证将更改后的合同强加于另一方不违背其意志自由？我们将一切的希望寄托于法院，期待法官能够发挥出自己的主观能动性为合同的当事人带来一个合理的解决方案，这在多大程度上是可靠的？亦未可知。

【摘要】 我国目前的情势变更制度不仅在内容上不够完善，且在体系上与现行的不可抗力的相关规定产生覆盖效果，这种现象在司法实践中越来越明显[21]为了脱离对合同基本价值的冲击而允许当事人就合同的内容二次协商，并提交法官解决最终争议，以赋予法官一定自由裁量权的方式对于个案进行救济以实现最终的公平正义，不失为一种现实合理的选择。在此前提之下，我们前述所举的例子中有部分在我国尚属情势变更的情形在《2010国际商事合同通则》中实际是属于不可抗力的情形。只有交易标的物属于投机射幸者（例如股票、期货等等），相对人虽无过失或错误，但其本身明了其交易性质不确定，竟仍冒险为交易行为，则其暴利与损失均应由其享有与负担。

合同成立之后就对双方产生约束力，体现在行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。合同法上归责性之问题的核心只在于双方无法履行合同之时，是否一方满足法律明确规定的免责情形。

但是，此外其他引起合同基础变化的情势考量因素并不明确也缺乏相应的指导，客观上影响到法官的主观能动性之发挥。2.履行合同成本过巨 在此种情形之下，履行合同确有可能，但是由于客观情形的变化使得一方或双方在履行合同之后会产生明显不公或者无法实现合同目的，而且这种客观情形的发生是当事人在订立合同时无法预见的。

然而，某些国家的民法典却对法院变更合同的权力作出了保留。实际上我国《合同法》的归责原则采纳的是无过错责任，因此即使当事人对于合同未履行的结果并无过错，只要没有法定的免责事由仍然需要承担违约责任。笔者认为，不可预见不等同于不可归责。[23]参见《德国民法典》第313条。第二类多为不动产买卖合同纠纷。同理，若该情形的发生完全不具有可预见性及可归责性，那么法院倾向于适用情势变更条款对于合同进行调整。

一类为因土地承包经营权属问题产生的纠纷。[21]我国《合同法》119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。

另外，对于该客观条件产生的时间要求也是诚实信用原则的体现。[11]笔者认为，广泛性并非情势变更的根本特性，由于我国大部分以情势变更为案由的案件属于因政府的行政行为或政策变化原因所致，因此在表象上会偶然地显现出广泛性的外观，但是并不能以此作为辨别是否属于情势变更的因素。

[22]林诚二：《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第66-68页。由于司法解释中对于情势变更制度着墨不多，加之言辞晦涩，使得该制度在功能上并未与不可抗力有着明确的切割，同时在内涵上与商业风险也无法分清泾渭。

而情势变更中，如双方当事人对于解除并无异议，则可直接适用《合同法》中关于约定解除的条款自行解除合同。一定程度上来说，公平责任原则并非是一种归责原则，而是一种损失分担机制，其价值依据依然是源于民法的公平原则。[13]林诚二：《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第64页。此时，应适用不可抗力条款免除双方责任并解除合同。

而情势变更之解除则需要由当事人向法院提出申请，此后由法院审理并决定是否解除，此为司法解除。虽然表面上看起来是对合同约束力的反向冲击，但实际上这样的冲突源于一种需维护合同完整性的内生性逻辑。

值此民法典编纂之际，从价值定位的角度来反思情势变更制度的要件，厘清其与不可抗力以及商业风险之间的关系，确有必要。而与之相对，后两个限制条件则是直接对客观情势的成因有所限制，即并非所有不可归责于双方的显失公平之情势均在其列。

[14]［美］罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云端译，北京大学出版社2005年版，第218页。例如，京政办发【2011】8号《北京市关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（以下简称十五条通知）对北京买房条件做出了规定，使得部分已经签订合同的购房人因不满足十五条通知的要求而无法继续履行合同。

在2016年新修订的《法国民法典》中，不可抗力条款及情势变更条款亦被安排在不同章节，并无在适用上互相覆盖之虞。某一垄断性企业的破产或清算会影响到整体行业发展。由此，并不需额外在情势变更条款中加入非不可抗力之词句对情势进行限定，也绝不会出现适用混乱的情形。[20]陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第119页。

在德国法中，当事人可以请求更改合同，只有当合同改订已经不可能或对一方来说是不可能合理预期的情形下，不利益的一方才可以解除合同。在判决书中对于二者的区别及具体适用也甚是模糊不清。

在未来的民法典中应当适用新的二元模式，即将不可抗力与情势变更分别立法。在此基础上谈及两种制度的法律效果，均可解除合同。

此时，亦可以理解为当事人在发生了不可预见的情势之后并没尽到避免损害扩大的义务，因此此时承担责任的基础是《合同法》119条关于减损义务的规定。[24]法国《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》第1195条第2款。